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  • 上海市法學會 | 關保英:論行政法典總則的制定及其對行政法體系的整合

    時間:2021-10-20瀏覽:221

    內容摘要

    目前我國的行政法體系盡管已有各個板塊的具體構型,但從總體上看仍存在著一些結構性的錯位,如理念法源低于規范法源、基本原則表述的具體化、地方立法個別環節周延于中央立法的錯位、各部類典則分布不均等。行政法典總則的制定,為行政法體系的整合提供了良好契機,行政法體系的完善也依賴于行政法典總則的制定。通過行政法典總則整合行政法體系,可以采取定性行政法體系、勾畫行政法輪廓、厘清行政法邊界、確定行政法體系的內部結構、處置行政法體系與其他部門法的關系等進路。行政法典在對行政法體系進行整合以后,將形成以行政法治理念編、行政法原則編、行政組織法編、公物和公用事業編、行政程序法典編、行政救濟法編、行政監督法編為內容的體系構型。

    在民法典頒布后,有關行政法典總則的制定成為我國法學界尤其行政法學界關注的熱點問題,諸多學者從不同角度對行政法典總則的制定進行了學理上的探討。毫無疑問,行政法典總則的制定與行政法體系的完善是相輔相成的,只有通過制定行政法典總則才可以使行政法體系得以完善,而行政法體系的完善從根本上講也依賴于行政法典總則的制定。行政法典總則的制定有利于整合行政法體系。我國的行政法體系已經是一個客觀存在、已經有相應的規范上的構型,但是這些已經形成的體系或構型與民法典相比還有較大差距。筆者認為,制定行政法典總則能夠很好地整合行政法典體系,本文對此展開論證。

    一、目前行政法體系結構性錯位之分析

    我國在2011年正式宣告中國特色社會主義的法律體系已經形成,該宣告是對我國法律規范體系所作的基本判斷,在這個判斷中包括了行政法規范體系的內容。換言之,根據這個判斷,我國行政法規范體系也已經形成。對于這個判斷我們應當有一個理性認知,一方面,我國的行政法規范體系已經有了外形,甚至已經形成了規模和結構。如我們有行政組織法的規范體系,有行政行為法及行政程序法的規范體系,有行政救濟法的規范體系等。在這些具有板塊化的構型中都有相應的行政法典則予以支撐,它們從總體上勾畫了我國行政法體系的輪廓。而立法法也將行政法規范體系的內部及其結構性的關系作了規定,從法律到政府規章每個位階都分布了不同的行政法典則或者行政法規范。有學者指出:“中國行政法的法源公指成文法源而言,計有以下:憲法;法律;條約;行政法規;地方法規;司法解釋等六種?!绷硪环矫?,我國的行政法體系還是比較初步的,在一定程度上講,也是比較粗糙的。這既包括不同行政法典則之間邏輯上的自洽性不足,也包括個別重要的行政法典的缺失。若從深層考量,筆者認為我國行政法體系存在著結構性錯位,說柔和一點就是結構不自洽。筆者試對這種錯位或者不自洽作出分析。

    (一)理念法源低于規范法源的錯位

    法治理念在法律體系和法學體系中已經成為共識,例如,我國就在官方文件中確立了社會主義法治理念:“堅持黨的領導、人民當家作主、依法治國有機統一,堅定不移走中國特色社會主義法治道路,培育和踐行社會主義核心價值觀,以解決法治領域突出問題為著力點,建設中國特色社會主義法治體系,建設社會主義法治國家……”與社會主義法治理念相契合,每個部門法也有屬于自身的理念。例如,在民法中就有公民個人的財產受國家保護、民事主體意思自治、契約自由以及誠信等理念。它們在民法中的地位是非常高的,有關民事法律的基本原則常常要通過這些更加上位的理念進行演繹。行政法作為典型意義上的公法也有歸屬于自身的理念,如行政主體要保護公民、法人和其他組織的合法權益,行政主體要提高行政效率,行政行為要公平、公正和公開等。這些理念高于行政合法性原則和行政合理性原則。換句話說,行政合法性原則和行政合理性原則要以這些理念為準據。在行政法之下的大量行政法規范都要契合行政法理念。

    我國的行政法理念有著一定的法律形式或者法律淵源,除憲法和黨的政策性規范之外,有兩個重要的行政法文件對我國行政法理念集中作出規定。一是2004年制定的《全面推進依法行政實施綱要》。該綱要對行政法理念的規定非常明晰:“堅持黨的領導,堅持執政為民,忠實履行憲法和法律賦予的職責,保護公民、法人和其他組織的合法權益,提高行政管理效能,降低管理成本,創新管理方式,增強管理透明度……”二是2015年制定的《法治政府建設實施綱要(2015-2020年)》。其對行政法理念也作了規定:“堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進,堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設,深入推進依法行政,加快建設法治政府?!比乔安痪妙C布的《法治政府建設實施綱要(2021-2025年)》。其關于行政法治理念是這樣規定的:“把法治政府建設放在黨和國家事業發展全局中統籌謀劃,加快構建職責明確、依法行政的政府治理體系,全面建設職能科學、權責法定、執法嚴明、公開公正、智能高效、廉潔誠信、人民滿意的法治政府?!逼潢P于我國行政法理念的規定既有一定的完整性,也有著較為豐富的內容。

    近年來,我國的行政立法和行政執法之所以會有突飛猛進的發展,與上列行政法理念密不可分,這些理念在一定程度上引領了行政法原則和行政法規則,引領了行政決策和行政執法等。然而,對這些上位的行政法理念作出規定的三個行政法文件究竟具有什么樣的法律地位是值得思考的。它們的規制力毋庸置疑,但它們既不是憲法性文件,也不是由全國人大制定的法律。換言之,目前行政法理念的法源低于行政法其他規范的法源,這是一個較為突出的行政法體系中的錯位,這是用軟法所規定的行政法理念指導了硬法的原則和法條。

    (二)基本原則表述具體化的錯位

    從理論層面上講,行政法的基本原則問題是行政法的核心問題之一,有學者就指出:“合法性原則產生了政府部門必須遵守法律的觀念?!敝赃@樣說,是因為行政法的基本原則與行政法規則相比相對穩定。行政法基本原則的存在使行政法這個部門法有了自身的定在,有了與其他部門法相區別的標志。例如,罪刑法定和罪刑相適應兩個核心原則給刑法貼上了標簽,而自愿有償和誠信原則給民法貼上了標簽,依法行政和行政合理性原則則為行政法貼上了標簽。部門法的基本原則是區別不同部門法的判斷標志,這也證成了基本原則在部門法中的重要地位。

    那么行政法作為一個部門法,它的原則是如何表述的呢?學界在行政法原則的認知上有了一定的共識,如人們都不懷疑行政合法性原則和行政合理性原則作為基本原則的地位。但是這兩個行政法中的核心原則在行政法體系中卻難以找到統一的規定。筆者注意到,目前每一部行政法則都有相關原則的規定,如行政訴訟法中就有相關原則的規定,行政復議法中就有相關原則的規定,而行政處罰法、行政許可法、行政強制法都涉及了相關的行政法原則,即便在一些部門行政法中也有行政法原則的內容。

    總而言之,目前我國行政法體系中有關行政法原則的表述具有兩個特征:一是具體化。就是不僅在一些典則中包括了一些相應的原則,而且在一些部門管理法中也都包括了一些相應的原則。二是分散化。學界普遍認可行政合法性和行政合理性是行政法的基本原則,但是在我國重要的行政法規范之中很難找到有關行政合法性原則的表述,也很難找到有關行政合理性原則的表述。當然,在2004年制定的《全面推進依法行政實施綱要》中提到了這兩個原則,而該文件對這兩個原則的表述同樣非常具體。行政法原則這種具體化和分散化的行文方式是行政法體系中一個明顯的錯位,因為目前有關原則的表述在法律位階上甚至低于規則的表述,甚至也低于技術規范的表述。

    (三)地方立法個別環節周延于中央立法的錯位

    在行政法體系中涉及若干板塊。正如上述,有關行政組織及其規范是一個板塊,有關行政行為及其規范是一個板塊,有關行政救濟及其規范是一個板塊,有關部門行政管理及其規范也是一個板塊。行政法體系要具有完整性和周延性,首先必須做到每一個板塊的行政法典必須到位,不能缺失基本的行政法典。對行政行為的規范是行政法中極其重要的一個板塊,正因為如此,我國學界在行政法學體系的構造中也將行政行為作為行政法學體系的核心內容。除了部門行政管理法對行政行為進行規范以外,行政程序法是最核心的調整行政行為的典則:“行政程序法是行政行為的基本法,是規定行政主體實施行政行為的方式、過程、步驟、時限,調整行政主體與行政相對人在行政管理過程中發生的關系的法律規范系統?!?/span>

    我國行政程序法的立法狀況如何呢?在目前眾多的行政行為中只有三種行政行為有對應的程序規則,其他大量的行政行為皆游離于行政程序法之外,其中最主要原因便是我國缺失統一的行政程序法。盡管行政程序法從概念產生到學者們強烈呼吁已經有三十多年的歷史,但在我國目前的行政法體系中仍然沒有中央層面上的統一的行政程序法。與中央層面上行政程序法的滯后性相比,我國諸多地方制定了較為完整的行政程序法規,例如2008年湖南省就制定了湖南省行政程序規定。該規定只是湖南省人民政府制定的一個地方政府規章,但該規章對行政程序的規定及其立法技術卻相當具有水準,其中包括行政決策程序、行政執法程序以及其他行政程序,還涉及了行政程序中的一些核心問題,如行政主體資格問題、行政行為說明理由問題、行政信息公開問題、行政期限問題等等。例如,該法第60條規定:“行政機關辦理行政執法事項,應當健全內部工作程序,明確承辦人、審核人、批準人,按照行政執法的依據、條件和程序,由承辦人提出初審意見和理由,經審核人審核后,由批準人批準決定?!崩^湖南省頒布該規章以后,還有一些省市陸續制定了相當完整的行政程序規則,它們在立法技術上相當周延。這對我國行政法治進程而言似乎是件好事,但是從行政法體系的整體來看,它則是一種典型的體系性錯位。因為對于最為基本的行政程序問題,在中央立法尚未到位的情形下,地方的任何這類立法動作都是有風險的,都是不能夠作出理性化解釋的。

    (四)各部類典則分布不均的錯位

    行政法是由諸多法律規范構成的法律群,有學者就指出:“行政法是關于行政的法律,它決定著行政機構的組織、權力和職責。如果一個國家的政治組織像英國那樣高度發達,那么,行政法在該國一定是一種龐大而重要的部門法。它包括有文官組織、地方政府和國有化產業,以及這些機構所行使的法定權力的法律?!边@是行政法與刑法、民法等部門法的區別之一。即是說,行政法的法律形式本身就表現得錯綜復雜,行政法的法群性使學者們常常用行政法中的部類或者行政法中的板塊來概括行政法的結構。

    上文筆者已經指出,行政法體系中包括行政組織法,它既是一個板塊,也可以視為行政法中的一個部類。以此類推,行政法體系還包括行政行為及行政程序法、行政救濟法、行政監督法和部門行政法等。目前,在我國行政法體系中諸板塊的行政法典則分布不均,行政組織是行政法體系中最為核心的部分,因為行政組織被視為行政法中的“體”,而行政行為等則視為行政法中的“用”。在“體”和“用”的辯證關系中,“體”是矛盾的主要方面,“用”則是矛盾的次要方面,兩者雖然互為前提條件,但是“體”才是行政法中的決定因素。也就是說,如果沒有完整的行政主體或者行政行為,那任何行政行為和行政程序都難以得到實施?;谶@個理由,行政組織法在很多國家的行政法體系構型中所占的比例非常大。以美國行政法為例,即便在行政程序的條款之中也有大量關于行政主體的規定:“《行政程序法》只適用于‘行政機關’。為了能夠適用于多數情況,《行政程序法》551(1)對‘行政機關’作了這樣的界定:‘行政機關’是指聯邦政府機構,不論其是否設在另一行政機關內部或者接受另一行政機關監督?!?/span>

    我國行政組織法與行政程序法相比相對落后,如缺乏完整的行政組織法,地方政府的組織法也與地方權力機關的組織法混在一起。行政組織法的偏弱導致行政行為的低效率,進而帶來了行政執法中的一系列問題。近年來,我國推行的綜合行政執法或者跨領域和跨部門行政執法,實質上就是要解決行政組織的問題。我國行政組織法與行政程序法在規范上的差距可以說是行政法典則分布的不平衡,而在部門行政管理法中也存在規范之間的不平均。2020年,新冠疫情暴發,疫情發生后學者們就對應急管理、突發事件應對、公共衛生事件處置、傳染病防控等進行研究。根據學者們的研究,我國在這些方面都存在著一些立法上的短板,這表明此一范疇的行政法與其他范疇的行政法相比是相對較弱的。上列諸方面均表明,我國行政法體系存在著結構性錯位。

    二、行政法典總則制定的時代機緣

    行政法典總則的制定在我國學界已經形成普遍共識,雖然也有學者對行政法典的制定持消極乃至于反對態度,但就行政法學界的主流認知而論,學者們都期待著行政法典總則的制定。諸多學者從學理上和制度實踐上論證了行政法典總則制定的可行性和必要性,筆者也曾在其他文章中論證了制定行政法典總則的時機已經相對成熟。這些方面都能夠印證目前制定行政法典總則有著非常好的時代機緣,若從時代視野,從理論和實踐的結合上對行政法典總則的制定及其必要性進行分析,下列方面都可以提供相應的佐證。

    (一)以習近平法治思想作為理論基礎

    2020年11月16日,中共中央在全面依法治國工作會議上正式提出了習近平法治思想,習近平法治思想的提出對中國法治建設而言絕對是一件大事,對中國法治建設有著十分重要的價值。習近平法治思想的誕生是我國法治進程在新時代所取得的歷史性成就,也是新時代我國法治發展的必然結果。而習近平法治思想有著一系列豐富的內涵,其中就包括科學立法的問題。應當說,我國長期以來僅僅強調有法可依,而沒有強調所制定的法的本質屬性。習近平法治思想則對法作出科學性的定性,就是強調法與客觀規律相適應的屬性,強調法的自然屬性。正如習近平總書記所指出的:“我們也要看到,實踐是法律的基礎,法律要隨著實踐發展而發展。轉變經濟發展方式,擴大社會主義民生,推進行政體制改革,保障和改善民生,加強和創新社會管理,保護生態環境,都會對立法提出新要求?!?/span>

    科學立法具體到行政法之中就是要強調行政法體系的邏輯自洽性,凸顯行政法體系的結構性,使行政法體系和行政法治的實施體系、監督體系、保障體系成為一個有機的整體。雖然行政法體系是靜態的,但它制約著行政法治的其他體系,所以科學立法的命題與行政法典總則的制定是一個事物的兩個方面,它們互為前提條件,不可分割。在習近平法治思想中對于行政法也有這樣的要求:“行政機關是實施法律法規的重要主體,要帶頭嚴格執法、維護公共利益、人民權益和社會秩序。執法者必須忠實于法律,既不能以權壓法、以身試法,也不能法外開恩、徇情枉法?!痹撜摂嘁徽Z道破行政法的規范體系及其完善是進行時而不是完成時,行政法規范體系的整體性和完整性正是其新時代的基本價值。

    (二)國家治理體系和治理能力現代化作為實踐理性

    2019年12月,中共中央發布了《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》,該決定對我國治理體系和治理能力現代化作了頂層設計。治理體系和治理能力現代化有著極其豐富的內涵。在當下提出該概念,也契合新時代的治理需求和治理實踐。正如習近平總書記在該決定的說明中所指出的:“相比過去,新時代改革開放具有許多新的內涵和特點,其中很重要的一點就是制度建設分量更重,改革更多面對的是深層次體制機制問題,對改革頂層設計的要求更高,對改革的系統性、整體性、協同性要求更強,相應地建章立制、構建體系的任務更重。新時代謀劃全面深化改革,必須以堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化為主軸,深刻把握我國發展要求和時代潮流,把制度建設和治理能力建設擺到更加突出的位置,繼續深化各領域各方面體制機制改革,推動各方面制度更加成熟更加定型,推進國家治理體系和治理能力現代化?!边@既是對該決定制定背景的說明,也是對國家治理體系和治理能力現代化精神實質的描述。契合國家治理體系和治理能力現代化的精神是治理過程中系統性、整體性、協同性的精神,如果從法治的角度來看,也是治理體系規范化的精神。即是說,符合現代精神的治理體系是法治主導下的治理體系,是治理行為合法性的治理體系。毫無疑問,法律規范的精確性、完整性和結構性自然而然地隱含于國家治理體系現代化之中。由于國家治理體系和治理能力中行政主體扮演著極其重要的角色,在國家治理體系和治理能力現代化的實施中法治政府建設是重中之重,行政系統對國家治理體系和治理能力現代化的主導是重中之重。這就必然要求我們審視當下的行政法規范和行政法制度,行政法典總則在國家治理體系和治理能力現代化之下便有了制定和完善的時代機緣,同時行政法典總則如果能夠制定出來,它也能夠很好地推動國家治理體系和治理能力現代化。

    (三)法治體系的逐步形成作為邏輯支撐

    2011年我國的法律體系已經形成,而法律體系和法治體系還不是同一意義的概念,法律體系絕對不能夠包容法治體系,法律體系也決定不能夠與法治體系予以并列。所以在我國的法律體系形成以后,我國的法治還需要發展和進步?;谶@個邏輯關系,我國在2014年對依法治國作了總體上的構想,在此次構想中形成了法治體系的概念。從法律體系到法治體系的認知轉變經歷了三年多的時間,這樣的認知轉變是對我國法治體系一次跨越式的升華。法治體系包容了法律的規范體系,在法律的規范體系之后還有法治的實施體系、法治的監督體系和法治的保障體系,同時我們也認為黨內法規體系是法治體系的重要構成。

    法治體系的概念形成以后,我們對行政法的認知也由靜態而動態,由局部而全面,由個別而一般。換言之,學界和實務部門能將行政法的規范以及行政法規范的運行作為一個整體來看待,通過行政法治實踐檢討行政法規范的內容,通過行政法的實施、監督和保障體系來審視行政法的規范體系。這就使得我們對行政法典總則的認知有一個更大的視野、更宏觀的考量和更加務實的態度。例如,通過對行政法保障體系的考量就會得出一個結論:在我國行政法規范體系中相關的行政救助制度還不夠完善。在對行政法治實施體系進行考量以后,我們會認為我國行政法的原則還不夠明晰,我國行政法的指導思想、行政法理念、行政法思維、行政法原則等等都需要通過一個完整的總則進行整合。因此,法治體系的逐步發展與行政法典總則的制定有著邏輯上的正當性,是對其一個重要的邏輯支撐。

    (四)公法理論的發展與完善作為學理準備

    行政法治實踐與行政法學理論的關系同法治實踐和法理學的關系一樣,是相輔相成和不可分割的。一則行政法學研究與行政法治實踐不能夠割裂,脫離行政法治實踐的行政法學研究是沒有價值的,是虛幻的,這便要求學者們對行政法學問題的研究要扎根于行政法治實踐。二則行政法學理論對行政法治實踐有著極其重要的推動意義,諸多行政法問題的解決都依賴于行政法學理論。正確的行政法學理論可以給行政法治實踐帶來正能量;反之,有缺陷的行政法學理論則會阻滯行政法治實踐的發展。從我國諸部行政法典制定的情形來看,都充分反映了行政法學理論準備的重要性。如行政處罰法制定時,學者們提出的行政處罰決定權與執行權分離的理論就從體制機制上杜絕了行政處罰實踐中的腐敗,因為處罰機關再不可以既作出處罰決定又同時收取處罰的款項。這是一個微觀理論在行政法治實踐中取得較大價值的范例。

    近年來,我國行政法學人在行政法學研究中取得了諸多新成就,如通過研究對政府的依法行政進行科學評估,我們提出了行政法服務論和平衡論的理論基礎,提出了行政法應當考量私權文化的理論:“現代社會中個體權利,或者私權利的普遍性基礎完全改換了行政法的底土。因此,公權建構的行政法學體系和行政法治體系已難以對其理論和實踐問題進行自我修復……私權文化使我們對行政法的認知有了新的思維進路,私權潛能則可以幫助我們構建諸多非常人性化的行政法制度?!敝T多學者則從比較法的視野將歐美國家的行政法制度與中國法治實踐進行了比較,并在一些行政立法中作了吸收,如我們將行政決策納入到行政法治之中就有著充分的理論準備。在筆者看來,我國行政法學的諸多理論雖然還需要進一步完善和發展,但就目前的理論準備來看,足以為行政法典總則的制定提供理論支撐。而近年來相關學者對行政法典總則的集中研究使得行政法典制定中的一些微觀問題得到了澄清。

    (五)民法典制定作為行政法典制定的參照

    有關行政法典總則的制定及其探討經過了兩個認知階段,第一個認知階段存在民法典頒布以前。即是說,在民法典頒布之前,我國學者就提出了有關行政法法典化的問題。早在20世紀90年代就有學者提出了行政程序的法典化問題,他們對行政程序的法典化作了有益的設想。進入21世紀,仍有學者繼續探討行政程序的法典化并作了構型,指出:“制定行政程序法的直接目的是構建正當行政程序規則,使行政權的行使遵循公正、公開、理性的程序?!币灿袑W者對行政法典總則作了研究,一些學者甚至對行政法典總則的內容作了構設。這一階段的研究與民法典的頒布并沒有太大的關聯性,但從該階段的研究可以看出,行政法典總則的制定并不必然以民法典的制定為轉移。換言之,行政法典總則的制定有著自身的正當性,它是我國公法研究發展到一定階段的必然要求:“現代意義的行政法學雖然比民法學的出現晚了好幾個世紀,但是隨著‘行政國’及其治理形態的深化,行政法學的發展也非常迅速。在我國就已經形成了一系列的行政法學流派,例如,有對行政法哲理進行研究的學者及流派,有對行政法實證問題進行研究的學者及流派,有對部門行政法進行研究的學者及流派,還有擅長于行政法案例研究的學者及流派等。在他們的努力下,我國構建了本國的行政法學科體系,也有相應的行政法思想方法和概念系統等。這種較為成熟的行政法學知識的積累是行政法典能夠制定的主觀條件?!?/span>

    第二個階段則存在于民法典頒布以后。民法典的頒布既激勵了行政法學人,又為我國法律規范制定中的法典化積累了大量經驗。例如,民法典的頒布依賴于以前所制定的一些單行的民法規范,如物權法、合同法、婚姻法等,民法典的頒布有著多年的理論積淀,再加上民法典的頒布與市場經濟的深化以及人民對私有財產認知的深化及其本身的合理性密不可分。促成民法典頒布的這些積淀在行政法和行政法學中也同樣存在著,如通過幾十年的積累,我國制定了國務院組織法、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法、公務員法等行政組織法,也制定出了行政許可法、行政處罰法和行政強制法等行政程序法,還制定出了行政訴訟法、行政復議法、國家賠償法等行政救濟法。這些行政法中的單行典則與民法中的單行典則能夠發揮相似作用。即是說,行政法典總則的制定已經具備相應的規范上的素材。還如,民法學界的深入研究給民法典的制定提供了理論上的支持,而我國公法學界對公法理論的研究同樣能夠支持行政法典總則的制定。如果說市場經濟的深入是制定民法典的社會需求的話,那么治理體系和治理能力現代化中法治政府的建設、法治社會的建設則是制定行政法典總則的社會需求。

    三、行政法典總則整合行政法體系的進路

    有學者指出:“法律有實質以及形體的兩種元素。一國的法律是否真正地具備實現國家利益,促進人民幸福的條規的問題就是該部法律的實質問題。一國的法律是否真正地制作出簡明正確的條文,又是否以該國人民容易知其權利義務所在的問題就是法律的形體問題。法律若實質善良,而其形體不完美,則就會產生法律疑義百出,爭訟不息,酷吏常常歪曲法律,奸民屢屢逃避法網之弊端。法律的形體雖完備,而其實質若不善良,則成峻法嚴律,其逞荼毒之害。以某人有實質美而不具形體來比如法律,就稱為‘多病的才子’;以形體完備而實質不善良的人來比喻法律就稱為‘妖嬈的毒婦’。而實質、形體兩者完全不具備的法律則可比喻為‘不具的癡漢’。然而,實質是法律的精神,而形體是法律的軀體。因此,一國之法律能否成為金科玉律,則對立法者就不得不提出來兼具實質、形體完備之要求?!痹撜撌鍪菍Ψǖ渲贫ㄐ袨榈母叨雀爬?,它包含著法典制定中的科學方法論,行政法典總則的制定也是一個行政立法的方法論問題。

    我們不能簡單地將行政法典總則的制定理解為制定出來一個新的行政法法典,它至少包括三個方面的立法技術。一是制定一個新的行政法典,該行為可以被視為行政法典總則制定中的立法行為,這是行政法典總則制定中最主要的行為,也是最主要的方法論。二是廢止一些行政法典則或者行政法規范。新的行政法典總則的制定必然涉及新法與舊法的關系問題。在制定過程中,我們必然要對已經存在的法典進行處理,或者進行法典編纂,或者進行相應的匯編。而在編纂和匯編的過程中肯定要對一些舊的行政法典則或者規范進行廢止,因為有些舊的行政法典則或者規范或許具有時代的滯后性,或許會與新的行政法典的內容相沖突。例如,如果在行政法典總則中已經包含統一的行政程序的內容,那么目前存在的行政程序規則就有可能予以廢止,如行政處罰法中的相關內容,行政強制法中的相關內容等。三是廢立改是立法中三種不可缺少的行為方式,新的行政法典總則肯定是在即成的行政法典則的基礎上制定的,它是對已經存在的行政法典則的尊重,它對已經存在的行政法規范進行再吸收是必然的。同時新的行政法典總則也要對已經存在的行政法典則中的有些內容進行調整,如重復規定的內容可以規避,地方立法的內容可以廢止,行政系統制定的內容可以作適當的處理。因此,行政法典總則對已經存在的行政法典則進行修改同樣是一個重要的方法論,這是行政法典總則制定中對行政法體系進行整合的重要手段。結合我國目前行政法體系的狀況,行政法典總則整合行政法體系要沿著下列進路展開:

    (一)定性行政法體系

    行政法體系是學者們的一個習慣稱謂,而在該稱謂之下,行政法體系究竟如何定性卻鮮有學者作出科學回答。筆者注意到,在歐美國家的行政法學研究中,有關行政法體系的定性和構型同樣是一個短板,這一現象背后的深刻歷史緣由是:“這就是過去的專制、警察國家所能取得的成就——其中并沒有行政法;因為從等級制的法律和帝制法律的外在法律束縛中解脫出來的統治權,起初相對平民并不受任何法律限制?!毙姓w系首先是一個學理問題,這是沒有爭論的,但同時它也是一個行政法實在問題,我們通過行政法典總則的制定要讓行政法體系從純粹的學理問題變成行政法實踐問題。

    我們必須對行政法體系下一個定義并揭示它的主客觀屬性、內外在價值等。例如,在行政法這個部門法中包含了諸多非常復雜的規范,其中有些規范的規制對象是行政主體:“行政組織法是關于行政組織的職能權限、編制管理以及公務員錄用管理等內容的法律制度?!倍行┮幏兜囊幹茖ο髣t是行政相對人,這在其他部門法中幾乎是不存在的。如果在一個法律體系中包容了內容相左,甚至意思表示相左的規制對象,如何對這樣的規范體系進行定性便是非常棘手的問題。在行政法典總則的制定中對行政法屬性的揭示不可回避,例如,我們可以將行政法定性為公法:“控制政府權力的法,是管理公共當局行使權力、履行義務的一系列普遍原則?!笨梢詫⑿姓ǖ囊幹茖ο蠼缍楣珯嗯c私權的交織或者界分,還可以將行政法定性為國內法:“行政法者關于行政之國內公法也?!毙姓ǖ淇倓t如果能夠科學的對行政法體系進行定性,那便是行政法得到認可和發展的基礎,對于行政法學人也更有助益。

    (二)勾畫行政法輪廓

    筆者曾經指出,行政法具有三個外形上的特性,那就是法圈性、法群性和法階性。所謂法圈性是指:“行政法是一個框架性概念,以法圈確定它的部門法屬性,其作為一個開放系統與社會發生能量交換?!毙姓ㄗ鳛橐粋€法律現象得到了普遍認可,然而在行政法這個法圈之中究竟可以融入什么樣的規則,而不可以融入什么樣的規則是很難形成共識的。例如,在一些國家的行政法體系中,有關部門管理的規則不被認為是行政法規范。在這些國家中,行政管理法不是行政法,它應當被歸入到一般意義的法律之中:“每一項公共行政管理的條例實際上同時也是法律律令?!痹谖覈聵嬙斓男姓ǖ淇倓t中如何處理這種復雜而棘手的關系,便是行政法典總則必須解決的問題。我們要通過行政法典總則給行政法勾畫出一個輪廓,就是將它的法圈予以勾畫,在這個圈子之內的才可以稱之為行政法,才可以作為行政法體系的內容,而在該圈子之外的則不是行政法。勾畫行政法輪廓并不是一個小事情,隨著百年大變局的到來,國際關系日益復雜,國際行政法的討論如火如荼。那么,國際行政法或者行政法中具有國際性的行為規范是否可以被勾畫在行政法的輪廓之中就是一個具體而現實的問題。行政法典總則如果沒有對行政法體系的輪廓作出勾畫,那就失去了其存在的價值。

    (三)厘清行政法邊界

    與私法相比,公法體系的模糊性相對更大一些。在私法中可以明確地講,它涉及的是私權的關系,它調整的是平等主體之間的關系,它以私人作為規制對象。一個私法規范的存在只要用私法當事人或者私權就可以貼一個正當性的標簽,正如康德所指出的:“由一個人到另一個人的這種財產的過渡,稱之為轉讓。通過兩個人聯合意志的行為,把屬于一個人的東西轉移給另一個人,這就構成契約(合同)?!倍诠ㄖ羞@樣標簽則是很難貼的,如公法究竟包括哪些部門法在學界并沒有形成共識,有學者認為公法僅僅包括憲法和行政法:“公法則采取了一種與私法完全不同的觀念。在公法范圍內,完全否定私權自治的思想,政府的作用決不限于保護私權。相反,公法所特別關注的是國家行為在實現公共利益上的作用。用這個意義來說,公法有兩個主要內容:(1)居首要地位的憲法性法律,它規定政府機關組織及其活動的原則;(2)行政性法規,它調整對公共事務和行政管理以及行政機關與私人的關系?!庇行W者則認為刑法也是公法的構成部分,還有些學者將訴訟法或者其他程序法也歸入公法的范疇之中。

    行政法作為公法沒有爭議,但行政法的邊界究竟在哪里?誰也說不清楚。尤其在新行政法的概念產生以后,行政法之中究竟是否包括私權都成了一個有爭議的問題。因為在新行政法的概念之中,私方當事人由原來的行政相對人變成了雙重身份,就是在一些情形下是行政相對人,而在另一些情形下則具有行政主體的身份。如果傳統行政法有邊界的話,隨著法治的全球化,在國家治理中出現了相當一部分國際條約。尤其在我國實施“一帶一路”戰略的格局下,諸多的國際條約對行政權的行使也產生了約束作用,這些國際條約也是行政法在劃界時要予以考慮的。還有聯合國憲章、WTO規則、世界衛生組織規則、世界環境保護規則等,這些法律典則已經影響到了所簽約的成員國,我國作為成員國如何看待這些國際組織的規則,它們與行政法的邊界如何劃分同樣是要予以處理的問題??偠灾?,行政法邊界的確定應當與行政法典總則所包含的內容相契合,通過這樣的劃分便能夠很好地整合行政法體系。

    (四)確定行政法體系的內部結構

    筆者在對行政法的形式特點進行揭示時,認為行政法具有法階性,所謂法階性是指:“行政法排列著若干層級,不同層級效力有所不同?!逼渌块T法中的法律位階是相對單一的,如民法和刑法就不存在地方立法的問題,也不存在行政立法的問題。法律保留原則使得這樣的部門法在結構上是一元化的,這種一元化的特性使得這些部門法在體系構型上顯得比較規整。非常遺憾的是,行政法則完全沒有這樣的規整性,在它的內部有上下位法之分。一方面,上下位法之分使行政法形成了一個層級性的結構。它的構型不是板塊式的,而是結構化的,這是行政法中一道亮麗的風景線。另一方面,行政法的結構是有序的、嚴謹的,不能出現位次上的顛倒。如我們可以說行政法律的下位法是行政法規,地方性法規的下位法是地方政府規章。我國立法法雖然確定了若干法律位階,但是對不同位階的相鄰關系并沒有作出嚴格規定,這便導致在實踐中地方政府規章直接援用法律,地方政府規章乃至于直接援用憲法的情形都有出現。對目前行政法結構中存在的問題或者相應的瑕疵,行政法典總則必須作出確定,既要作出嚴格的層次劃分,也要確定上下位階法的相鄰關系,使每一個層次的規制內容都很清晰,不能有所超越和錯位。

    (五)處置行政法體系與其他部門法的關系

    行政法與其他部門法的關系極其復雜,而且可以說,行政法幾乎與我國全國人大常委會所確立的其他六個法律部門都有著盤根錯節的關系。首先,行政法與憲法的關系就非常復雜。憲法作為根本大法的地位毋庸置疑,然而我們在憲法中能夠找到六個方面的行政法淵源,如憲法關于行政系統內部關系的規定,憲法關于行政權分配、行政組織體系、行政系統所行使職權等的規定:“行政系統中主要機構行使的權力一般都是通過憲法規定的,憲法關于主要行政機構行使權力的規定是行政法的淵源?!睂W界在揭示行政法淵源時也將憲法作為行政法的淵源,正如有學者所指出的:“具憲法規范位階之行政成文法源,包括未經停止摘用之憲法本文、現行之憲法增修條文?!毙姓ǖ淇倓t當然要規定行政法典總則以憲法為準據,根據憲法而制定。其次,還應當對憲法中有關行政法規定作出具體和細化。有學者認為憲法規定國家政治和社會生活的基本輪廓,而行政法則是對它的具體化。這種充滿哲理的論斷如果能被行政法典總則轉化為規定,那就非常巧妙了。

    再次,行政法與民法的關系需要理清。民法典頒布后,很多行政法學人對行政法與民法典的關系作了研究,諸多學者研究了民法典中有關行政法的規定,如在高空拋物的規定中就明確了行政機關履行調查的職責,在不動產登記的規定中就明確了行政機關履行登記的職責。另外民法典中相關權利和義務的確定要依賴于行政法,如在損害賠償案件中要參照行政法規乃至于政府規章的規定。行政法與民法在學理上的涇渭分明并不必然使得行政法治實踐和民事法治實踐之間邏輯清晰,行政法典總則在制定時對于一些與民法典存在交織性的或者重合的內容同樣要有所關注和處理。

    最后,行政法與刑法的關系需要銜接。從法律制裁的角度講,行政法和刑法具有銜接性。例如,行政處罰中的諸多處罰種類就與刑法中的制裁手段相銜接。在我國,行政法制度承擔了一定的刑法職能,但我們不能認為它搶了刑法的地盤,盡管它的的確確地減輕了刑法的負擔。行政法典總則如何對該問題作出規定,如何使行政處罰與刑罰相銜接都是不能回避的問題。這要有一些制度設計,使行政法和刑法保持互相配合和互相支持的狀況。除此之外,行政法與經濟法、行政法與社會法都有著千絲萬縷的聯系,在行政法典總則中應當有如何將行政法與這些部門法銜接起來的內容,應當有調控行政法與不同部門法之間關系的內容。

    四、行政法典總則的體系構型

    行政法典總則在體系構型上可以有諸種選擇,穗積陳重指出:“法典編制的題材,從古至今不出一軌,且嘗試著采取諸國之成典,詳細觀察其結構,錯綜交雜的法令條規中亦有自己一定標準?;蛘甙殡S法律發達的順序而編成,或者按法令頒布的年月而編輯,或者根據國號的順序而整列法規,或者以邏輯的分類法而排列法規?!钡谝环N選擇是相對狹義的,就是將行政法典總則與一般行政法典予以區分。在行政法典總則中規定行政法和行政法治的基本問題,如行政法治理念、行政法治的目標、行政法原則以及其他需要總則統領的問題,諸如行政法適用中規范沖突的解決問題、行政法的解釋問題等。這個立法選擇是比較簡潔的,它的制定也會相對簡單。然而,此種狹義的選擇也有一定弊端,因為在行政法體系的整合中僅僅規定這些內容可能還不足以實現整合的目的。

    第二種選擇則是相對廣義的,就是像民法典那樣,將行政法中的所有問題以及已經頒布的行政法典都包容進來。民法典中有一個總則,而該總則只是民法典的一個部分,民法典的核心內容中包括了相關的主要規范,如物權編、人格權編、合同編和婚姻家庭編等。行政法典總則的制定參照民法典是較為科學的,但是制定廣義的行政法典總則在難度上肯定要大于制定狹義的行政法典總則,究竟如何進行選擇是一個仁者見仁、智者見智的問題。而在筆者看來,行政法典總則的制定應當一步到位,不應當再有歷史遺留問題,再有待解問題。筆者主張,應當選擇廣義的行政法典總則模式,廣義的行政法典總則究竟應當包括哪些內容,筆者認為下列方面是不可或缺的:

    (一)行政法治理念編

    《全面推進依法行政實施綱要》在行政法理念的規定上已經有所示范,例如,其中規定:“行政機關依法履行經濟、社會和文化事務管理職責,要由法律、法規賦予其相應的執法手段。行政機關違法或者不當行使職權,應當依法承擔法律責任,實現權力和責任的統一。依法做到執法有保障、有權必有責、用權受監督、違法受追究、侵權須賠償?!边@是關于依法行政基本要求的規定,而在這個規定中所體現的行政法治理念是非常充分的。此外,還有行政法治要走科學化、民主化、規范化的道路,還有行政法制統一、政令暢通的規定,還有行政主體履行行政職能要高效便捷的規定等等,這些規定高于行政法基本原則,是當然的行政法治理念。

    近年來,我國的行政法治理念又有新的內容,如行政法治中的人民性、合作履行行政職能、行政法治與社會治理有機統一等等。這些都是新時代的行政法治精神,它們是當然的行政法理念。行政法典總則首先要對相關的行政法治理念作出規定,這些理念是行政法典總則后續內容的引領條款,目前這些理念在行政法文件中還沒有被條文化,還只是一些抽象性和概括性的表述。而如果要在行政法典總則中作出規定,就應當作出條文化的處理。

    (二)行政法原則編

    有學者對行政法原則在行政法總則中的體現作了研究,該研究有著重要的理論和實踐價值。作為行政法典總則,必須對行政法的基本原則作出規定,這也是行政法學界和行政法實務部門多年來所期望的一件事。因為存在于我國行政法學理論中的合法性原則和合理性原則都缺少相關的法律依據,至少這樣的法律依據是不夠充分的。行政法典總則將這些原則規定下來使行政立法問題、行政執法問題都有了根本遵循。

    筆者注意到,《全面推進依法行政實施綱要》關于行政法基本原則的規定似乎與社會主義法治的基本原則沒有作理論上的區隔,與憲法關于行政權的原則也沒有作理論上的區分。事實上,行政法的理論是區別于社會主義法治理念的,也是區別于憲法關于行政權的理論的。行政法典總則應當強化行政法的法律屬性,強化行政法自身的原則和理念。在行政法典總則制定時,首先應當確立合法性原則和合理性原則,至于比例原則、正當程序原則、權責統一原則、高效便民原則等是否要作為行政法的基本原則還需要進一步的探討。在形成共識的前提下,這些原則入法都非常必要,如果我們能夠在行政法典總則中解決行政法原則問題的話,那今后行政法治的發展便既有了遵循,又有了正當性。

    (三)行政組織法編

    嚴格來講,與行政程序法的分散性一樣,行政組織法在我國也是極其分散的。換言之,我國不單單沒有統一的行政程序法,更沒有統一的行政組織法:“行政組織法融實體法與程序法為一體。在行政組織法中,大量的規范屬于實體法性質。如行政主體制度的設定,行政組織的結構,行政機關的設置標準,行政機關享有權利的范圍,公務員的分類,公務的形式等?!边@便導致我國缺少行政組織法的相關原則性條款,如行政機構精簡、降低行政成本、行政系統自我約束等都不能夠在行政組織法中找到依據。目前我國的行政組織法有國務院組織法、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法、公務員法,還有大量的與公務員體制和公務員管理有關的單行法,它們在行政法體系中本來應當具有較高的地位,而目前則較為分散。

    因此,行政法典中行政組織法應當作為一編,它應當有三個范疇。第一個范疇是行政機關組織法。包括重要行政機構和地方行政機關等,當然也包括行使行政權的其他機關。第二個范疇就是公務員法。就是對公務員作出規定的組織規則,除了公務員法之外,還包括其他調整公務員管理關系的法律規范。第三個范疇是行政編制法。我國行政機構膨脹的原因之一就是行政編制法的缺失,目前的行政編制法位階極低,大多是政府規章和行政規范性文件,而且大多行政編制法都沒有制裁條款。行政組織法要對這三個范疇的內容進行具體規定,可以將目前已經制定出來的行政組織法的規則進行修改和完善,使其與行政法理念編、行政法原則編保持一致。

    (四)公物和公用事業法編

    行政法治與公權的運作密不可分,現代公權的運作一方面與公共利益有關,就是公權要為實現公共利益而有所作為或者不作為。而在當代公法范疇中,與公共利益有關的就是公用事業問題,公用事業包括了極其豐富的內容,如公共設施、公共服務、公共經營等等。諸多公共經營,如高速公路的經營,還有其他公共設施的經營都具有強烈的公共性。與這些公共事業有關的便是行政法上公物的概念:“一個物因設定為成為公物,因廢除而喪失公物性質。設定與廢除皆是行政主體之行為?!?/span>

    當代行政法治對這些公物和公用事業要作出相應的規定。由于我國行政法起步相對較晚,學者們的研究似乎還沒有進入到關注公物和公共事業的階段。但隨著我國市場化的深入和服務型政府的構建,公物和公用事業已經是我國行政法治中必須涉及的具體問題,如上海垃圾分類的運行和實施就具有典型性,行政法典總則應對此作出回應?;谶@個理由,行政法典總則設置公物和公用事業編是我國行政法治中的一個創新

    (五)行政程序法編

    行政法治的精髓之一在于程序公正,有學者就指出:“程序公正本身是一個非常復雜而抽象的概念。即便如此,我們依然有必要堅持:程序必須是公正的,公正必須是可感知的?!睂π姓袨樽鞒鲆幏兜氖切姓绦蚍?,我國在行政學理中乃至于行政法治實踐中將行政行為分為抽象行政行為和具體行政行為。在抽象行政行為層面上,除了立法法,我們還有行政法規制定程序條例、規章制定程序條例、法規規章備案條例等,它們是行政法典中有關抽象行政行為的素材和基礎。在具體行政行為層面上,行政程序在通常情形下是對行政行為及其方式的規范。以我國較早制定的三部有代表性的行政程序法為例,行政處罰法就規定了行政處罰行為的方式和運作機制,行政許可法則規定了行政許可行為方的式及運作機制,而行政強制法則規定了行政強制行為的方式及運作機制。此外,國務院還針對政府信息公開制定了政府信息公開條例,對政府信息公開行為的方式及運作機制作了規定。前不久頒布的重大行政決策程序暫行條例對行政決策行為的方式及運作機制作了規定。

    應當說,我國關于行政行為及程序的規定已經積累了一定經驗,無論是上述關于抽象行政行為程序的規定,還是關于具體行政行為程序的規定都已經初具規模。但必須指出的是,這種分散立法的立法技術并不可取,因為既加大了立法成本,又使絕大多數行政行為處于程序規則缺失的狀況?;诖?,行政法典總則應當對行政程序作出統一的規定。從理論上講,制定統一的行政程序法是一道難題,行政法學界已經呼吁了三十多年的行政程序法仍然沒有制定出來。然而,若從已經制定的單行的行政程序法典則中演繹出統一的行政程序規則并沒有那么艱難。因為在這個問題上我們采取拿來主義本不為過,諸多與我國行政法治狀況相似的國家,與我國行政法治同時起步的國家都制定了行政程序法,對于它們相對成熟的做法,結合我國成熟的立法經驗,我們完全可以予以借鑒。因此,這一編看似很有難度,實則不然。換言之,這種看起來最難的行政法編其實更加容易制定。

    (六)行政救濟法編

    行政救濟法被學者們界定為:“對行政活動可能造成的損害及不滿的所有監督或者救濟,相當于我們所說的包括對行政活動的所有救濟的廣義的行政救濟,這種意義上的救濟包括由法院提供的司法救濟、由行政方面提供的行政救濟以及立法方面提供的議會行政監察專員的救濟?!睂π姓葷贫鹊睦斫馑坪跻殉晒沧R,它包括復議救濟、訴訟救濟和賠償救濟等。而我國行政法體系中已經有了完整的行政復議法、行政訴訟法和國家賠償法,雖然這三個行政救濟法在一些具體內容的規定上還需要修改和完善,但它們相對成熟的運作機制以及對行政救濟的規范已經在行政法治中取得了成就,行政法典總則中只需要將三個救濟制度予以個別調整即可。例如,在行政訴訟制度中可以將有關行政公益訴訟的規定作出相應完善,如果在這一編中設章的話,甚至可以將行政公益訴訟單獨作為一章。這種個別性的調整并不影響行政救濟法編制定的方便性。

    (七)行政監督法編

    在傳統行政法理論和行政學理論中,行政監督是一個特指的概念,是指有權的主體對行政主體以及行政權的行使進行監督的行為:“對國家行政機關及其工作人員的監督。在中國,按照憲法和法律的規定,對各級國家行政機關及其工作人員的活動是否遵守社會主義法制,建立了自上而下和自下而上的行政監督制度?!焙髞砦覈鴮W界為了將行政監督與行政主體對行政相對人的監督區分開來,例如,在行政許可法中便區分了行政機關對行政相對人和許可事項的監督與上級行政機關、委托機關等對行政許可機關和行政許可行為的監督。有學者便創造性地提出了監督行政的概念,該概念后來在學界廣泛運用。但從傳統行政法學理論來看,行政監督是一個較為規范的稱謂,而至于究竟選擇行政監督還是監督行政的稱謂,可以再進行斟酌。就目前來看,我國行政法治中有關監督的規范還是普遍存在的,如人民代表大會對行政機關監督的規則,監察機關對行政機關監督的規則,甚至審計機關對行政機關的監督都是有相應典則的。對目前的法律典則進行適當地調整和排列,對相應的監督制度進行構型都是行政法典總則應當具有的內容。

    (八)行政法適用編

    立法法關于法律適用作了專章規定,里面提到了法律沖突的問題。當然主要涉及的是行政法規范之間的沖突,并且明確了新法優于舊法、特別法優于一般法適用等沖突解決的精神和實質,規定了行政法解釋的相關制度。這些內容都是關于行政法規范適用的問題,行政法典總則應當將立法法中的這一部分內容“搬”過來。另外,也是更為重要的一個內容,就是在行政執法中行政法適用的問題??梢栽谶@一部分對行政執法作出系統規定,這一范疇的內容在我國行政法中是比較充實的。筆者注意到,我國諸多地方都制定了行政執法條例或者規范行政執法的程序規定,如果能夠在行政法適用部分確立行政執法的概念,就使得行政執法的根據更加充分。而行政執法中還有一系列問題,如自由裁量權的行使問題、行政權優先的問題、公權讓渡的問題、私權拓展的問題等等都是行政法適用中的技術問題。行政法典總則在這一部分中大有文章可作,它也是我們賦予行政法治新的時代精神的一個嘗試。

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